El TSJ avaló un pedido del MPF contra un fallo de Cámara por el mínimo de pena en una causa por lesiones graves calificadas

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ), por unanimidad, hizo lugar al recurso planteado por la Fiscalía de Cámara, a cargo de Marcelo Hidalgo, contra una sentencia del la Cámara Tercera del Crimen que declaró la inconstitucionalidad del mínimo en un juicio por lesiones graves calificadas.

El planteo del representante del Ministerio Público Fiscal fue acompañado por la abogada de la querella.

Con este recurso el TSJ pone fin a la controversia y ordena a la misma Cámara determinar el monto de la nueva pena. Esto en el marco de una causa en donde el acusado tenía ya una condena anterior por violencia de género contra la misma víctima.

Lo que sigue es el texto completo de la resolución

En la ciudad de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia, en Pleno, presidido por el señor
Vocal doctor Luis Eugenio Angulo Martín, con asistencia de los señores Vocales doctores
Aída Tarditti, Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María Marta Cáceres de Bollati,
Sebastián Cruz López Peña y Jessica Raquel Valentini, emitirá sentencia en los autos
“MARTIN, Axel Ismael p.s.a. lesiones graves calificadas, etc. –Recurso de
Inconstitucionalidad-” (SAC 11271761), con motivo de los recursos de inconstitucionalidad
interpuestos por el fiscal de cámara, doctor Marcelo José Hidalgo, y por la defensora pública
de víctimas de 2° turno, doctora Claudia Heredia, en su condición de patrocinante de la
querellante particular, ambos en contra de la Sentencia número cuarenta y dos, del nueve de
junio de dos mil veintitrés, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de Tercera
Nominación de esta ciudad.
Las cuestiones a resolver son las siguientes:
1°) ¿Resultan procedentes los recursos deducidos en contra de la declaración de
inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista para el delito de lesiones graves
calificadas (art. 92, segundo supuesto, del Código Penal)?
2°) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Los señores Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.
A LA PRIMERA CUESTIÓN
SALA PENAL – TRIBUNAL SUPERIOR
30/06/2025 – Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 333
Año: 2025 Tomo: 13 Folio: 3624-3638
Expediente SAC 11271761 – Pág. 1 / 30 – Nº Res. 333
Los señores Vocales doctores Luis Eugenio Angulo Martín, Aída Tarditti, Domingo
Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María Marta Cáceres de Bollati, Sebastián Cruz López
Peña y Jessica Raquel Valentini dijeron:
I. Por Sentencia n° 42, del 9 de junio de 2023, en lo que aquí interesa, la Cámara en lo
Criminal y Correccional de Tercera Nominación de esta ciudad en sala unipersonal resolvió:
“I. Declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal de la pena de prisión
prevista en el art. 92 en función de los arts. 90 y 80 incs. 1° y 11° del CP (CN art.1). II.
Declarar a Axel Ismael Martín […] autor penalmente responsable (art. 45 CP) de los delitos
de lesiones graves doblemente calificadas por el vínculo y por mediar violencia de género en
concurso ideal y coacción, todo en concurso real, (hecho nominado primero) -arts. 92 en
función del art. 90 y 80 inc. 1 y 11, 54 del CP, 149 bis 2º párrafo y 55 del CP-; lesiones leves
calificadas por el vínculo y por mediar violencia de género y amenazas calificadas, en
concurso real (hecho nominado segundo) – arts. 92 en función del art. 89 y 80 inc. 1 y 11, 54
del CP, 149 bis 1º párrafo 2º supuesto y 55 del CP-; desobediencia a la autoridad continuada
(hecho nominado tercero) -arts. 45, 55 a contrario sensu, 239 segundo supuesto del CP-;
todos ellos en concurso real -art. 55 del CP-; e imponerle la pena de dos años y seis meses
de prisión de cumplimiento efectivo, con costas (arts. 5, 9, 40,41, 50 CP y 415, 550 y 551
CPP); unificando esta sanción con la pena de nueve meses de prisión de ejecución
condicional y costas, impuesta por este Tribunal, mediante Sentencia nro. 21 de fecha
23/5/2022, en la pena única de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, con costas y
revocación de la condicionalidad de la pena impuesta por la Sentencia 21/22 por esta
Cámara en lo Criminal y Correccional de 3° Nominación (arts. 5, 9, 40, 41, 58 del CP; 415,
550 y 551 CPP)”.
II. El fiscal de cámara, doctor Marcelo José Hidalgo, interpuso recurso de
inconstitucionalidad en contra de la sentencia de mención (CPP, 483 y ccdtes).
En primer lugar, justifica la procedencia formal de la impugnación. Entre otras cuestiones,
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puntualiza que se presenta en contra de una sentencia definitiva que resuelve la
inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal establecida en el art. 92 en función de los
arts. 90 y 80 inc. 1° y 11° del Código Penal.
Asimismo, enfatiza que la revisión de esa declaración de inconstitucionalidad resulta
indispensable, dado que la resolución recurrida ha determinado un monto punitivo inferior al
previsto por el legislador en la norma aplicable.
En este contexto, argumenta que la función del Ministerio Público Fiscal impone la carga
pública de velar por la aplicación regular y uniforme de las leyes, a fin de garantizar la
coherencia del orden jurídico. Para ello, invoca el artículo 172, inciso 2°, de la Constitución
de la Provincia de Córdoba, el cual establece que el Ministerio Público tiene la
responsabilidad de “custodiar la jurisdicción y competencia de los tribunales provinciales y la
normal prestación del servicio de justicia”, así como de “procurar ante aquellos la satisfacción
del interés social”. Además, refiere que este mandato tiene su correlato en la Constitución
Nacional, cuyo artículo 120 dispone expresamente que el Ministerio Público Fiscal tiene,
entre sus facultades, la de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad”.
Por otra parte, el fiscal de cámara recuerda que se ha reconocido que la jurisdicción prevista
en el artículo 165, inciso 2°, de la Constitución Provincial puede y debe ejercerse en aquellos
casos en los que se declare la inconstitucionalidad de una norma. Indica que esta doctrina ha
sido consolidada en el fallo “Pérez” (TSJ en Pleno, S. nº 59, del 25/4/2007), en el cual se
estableció que el Tribunal Superior debe intervenir cuando la validez de una norma es
cuestionada y no ha existido en el proceso una instancia recursiva previa que permita subsanar
la situación. Sostiene que esa situación se da en el presente, pues la sentencia recurrida es la
primera instancia en la que el Ministerio Público Fiscal toma conocimiento del agravio que
pretende revertir.
En dicho marco, expone los aspectos de la causa que considera relevantes. En especial,
advierte que, si bien se declaró la responsabilidad del acusado, tal como había sido requerido
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por el Ministerio Público, se aplicó una pena sustancialmente inferior -por debajo del
mínimo- declarando la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal del delito de
lesiones graves calificadas –art. 92 del CP–. Señala que limitará su análisis a esa cuestión.
En primer término, recalca que no está en discusión la existencia del hecho, la participación
del imputado, ni la calificación legal, y tampoco las circunstancias valoradas en la
individualización de la pena, sino que se se objeta la errónea declaración de
inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal establecida en el artículo 92 del CP. En ese
sentido, sostiene que la decisión del tribunal afecta el interés público, los derechos de las
personas justiciables, convenciones internacionales –comprometiendo la normal prestación de
justicia–, y principios constitucionales fundamentales como la igualdad ante la ley y la
división de poderes, todo lo cual es materia de custodia del Ministerio Público.
En esa línea, sienta su postura en cuanto a que no está de acuerdo con el marco punitivo
tomado por el tribunal, que perfora el mínimo establecido por el legislador. Al respecto,
observa que el tribunal, para justificar la inconstitucionalidad de la norma, se basó en el
precedente “Espíndola” (TSJ, S. n° 100, 21/2010), fallo que declaró inconstitucional una
escala penal que imponía idénticos mínimos y máximos para figuras delictivas de distinta
gravedad. Sin embargo, advierte que la situación analizada en el caso “Espíndola” difiere
sustancialmente del presente, ya que el artículo 92 del CP establece una diferencia entre las
lesiones graves y gravísimas, fijando para estas últimas un máximo superior de pena.
En lo central, argumenta que la distinción en los topes máximos demuestra que el legislador
contempló grados de injusto diferenciados dentro del tipo penal, evitando así una
homogeneización de conductas diversas. Por ello, entiende que no existe una desproporción
evidente en la escala penal que amerite su declaración de inconstitucionalidad. Es así que, a
su criterio, mal puede concluirse que el legislador incurrió en una clara equivocación al
establecer solo idénticos mínimos punitivos para conductas de diferente gravedad.
A su vez, cita el precedente “Fernández” (TSJ, S. nº 89, 23/4/2013), en el cual la Sala Penal
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del Tribunal Superior estableció que la pena más grave en los casos de concurso ideal debe
determinarse conforme al máximo de la escala aplicable. Dicha jurisprudencia, a su criterio,
refuerza el argumento de que el artículo 92 del CP es consistente con el sistema punitivo y no
incurre en una equiparación arbitraria de conductas.
En abono de su pretensión, alega que la sentencia impugnada vulnera el principio de igualdad
ante la ley, al conceder al condenado un beneficio que lo coloca en una situación más
favorable respecto de otros justiciables, sin una justificación suficiente. En ese sentido,
explica que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en múltiples precedentes
que el agravio a la garantía de igualdad se configura cuando la desigualdad emana del texto
mismo de la norma y no de su interpretación judicial (Fallos 330:3400, “Albarracín c/
ANSES”). En el caso, advierte que la decisión del tribunal introduce una distorsión en el
régimen punitivo que afecta la coherencia del orden normativo.
Subraya que el Poder Judicial no puede modificar arbitrariamente las escalas penales fijadas
por el legislador, ya que ello implica una injerencia indebida en la función legislativa.
Recuerda que la propia Corte Suprema ha establecido que el control de constitucionalidad
debe ejercerse con prudencia y sólo en casos en los que la inconstitucionalidad resulte
manifiesta, lo que no ocurre en el presente supuesto.
Desde otro ángulo, el fiscal destaca que la reducción de la pena se dio en un caso de violencia
de género, lo que -a su entender- contradice el mandato constitucional e internacional de
brindar una respuesta punitiva adecuada a este tipo de delitos. En ese sentido, menciona que
la víctima, en su testimonio, expresó que las agresiones sufridas le generaron una profunda
angustia, hasta el punto de tener pensamientos suicidas. Además, resalta que el acusado ya
había sido condenado anteriormente por hechos de violencia contra la misma víctima y que,
pese a las restricciones impuestas, continuó hostigándola.
En estrecha vinculación con lo anterior, recuerda las líneas conceptuales seguidas por el TSJ
en torno al juzgamiento de casos de violencia de género, en especial los parámetros de la
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Convención de Belém do Pará, aprobada por la Ley n° 24.632, la cual impone a los Estados
el deber de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Sostiene que la
decisión del tribunal de reducir el mínimo de la escala penal se aparta de estos compromisos
internacionales y debilita la respuesta del Estado ante la violencia de género. Asimismo, cita
el fallo “Murra” (TSJ, S. nº 189/2012), en el cual el máximo tribunal provincial enfatizó la
necesidad de adoptar una perspectiva de género en la aplicación del derecho penal.
Como corolario de lo expuesto, sostiene que el fallo recurrido, lejos de aplicar un estándar
protector, ha disminuido la respuesta punitiva estatal lo cual, frente a un delito cometido en un
contexto de violencia de género, resulta irrazonable y contradictorio.
En refuerzo de lo alegado, el fiscal señala que la sentencia recurrida altera el orden legal y
compromete la independencia de los poderes del Estado, en tanto el Poder Judicial se atribuye
una función legislativa al modificar arbitrariamente la escala penal aplicable. Recuerda que la
Constitución establece un esquema de distribución de competencias que impide a los jueces
legislar bajo el pretexto del control de constitucionalidad. Trae a colación, el fallo
“Bertolotto” de la Corte Suprema, en el cual se sostuvo que el sistema constitucional
argentino no está basado en la posibilidad de que un poder del Estado actúe destruyendo la
función de los otros, sino en un equilibrio que garantice el cumplimiento de los fines del
Estado. En ese sentido, enfatiza que la reducción de la pena mínima en el presente caso
constituye una clara extralimitación judicial que debe ser corregida.
Por otra parte, menciona que la proporcionalidad de la respuesta punitiva debe evaluarse en
función del impacto social del delito y del daño causado a la víctima. Para ello, cita a
Santiago Mir Puig, quien sostiene que la pena debe ser adecuada a la importancia social del
hecho y a su grado de nocividad. Precisamente, señala que la pena establecida por el
legislador para el delito en cuestión cumple con este criterio, por lo cual su reducción
arbitraria desvirtúa los fines del derecho penal.
En función de todo lo expuesto, solicita que se revoque la declaración de inconstitucionalidad
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del artículo 92 del CP, por no existir razones que justifiquen la supresión de su mínimo legal.
Además, requiere que se deje sin efecto la parte de la sentencia que fijó la pena por debajo del
mínimo legal y, en consecuencia, que se ordene la adecuación del quantum punitivo conforme
a la pena solicitada en juicio, esto es, cinco años y seis meses de prisión.
En caso de que la decisión le sea adversa, formula reserva del recurso extraordinario federal
por arbitrariedad (artículo 14 de la Ley n° 48).
III. La defensora pública de víctimas del 2° turno, doctora Claudia Heredia, en su condición
de patrocinante de la querellante particular, Lucía del Valle RQ, también dedujo recurso de
inconstitucionalidad en contra de la sentencia condenatoria.
En primer término, alude a la admisibilidad formal de la impugnación destacando, entre otras
cosas, que se presenta en tiempo y ante el órgano jurisdiccional correspondiente, y que su
representada tiene interés en recurrir atento a su carácter de querellante particular. De este
modo, entiende satisfechas las exigencias de los arts. 443, 446, 471, 474, 483 y 484 del CPP,
reglamentarios del derecho, de raigambre fundacional, a recurrir el fallo adverso (DUDH, 8;
CADH, 8 ap. 1 y 25; CN, 75 inc. 22).
Asimismo, en cuanto a la impugnabilidad objetiva, señala que se cuestiona una sentencia
definitiva que declara la inconstitucionalidad del mínimo de la escala prevista para el delito de
lesiones graves calificadas por el vínculo y por mediar violencia de género (CP, 92 en función
del 90 y 80 inc. 1°). Aclara que esa declaración de inconstitucionalidad circunscribe la vía
legal de la parte, por cuanto se sostiene la validez de la norma señalada. También advierte que
la inconstitucional no fue discutida durante el juicio, sino introducida y declarada de oficio en
la sentencia, por lo cual no hubo oportunidad previa para expedirse por su validez. Por tal
motivo, estima que el planteo en esta instancia resulta oportuno y tempestivo.
Por otra parte, sostiene que el querellante particular se encuentra legitimado para cuestionar la
referida declaración de inconstitucionalidad. En ese sentido, destaca que, de conformidad a la
normativa provincial, éste puede recurrir las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el
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Ministerio Público Fiscal, lo que en el caso ocurrió. Por tal motivo, entiende que se
encuentran reunidos los requisitos de procedencia del art. 483 del CPP, tratándose de una
garantía bilateral.
Sin perjuicio de lo señalado, deja igualmente planteada la inconstitucionalidad de la última
parte del art. 446, 471 y del art. 464 del CPP en cuanto supedita la procedencia del recurso del
querellante particular a la impugnación fiscal. Del mismo modo, objeta la regularidad
constitucional de la necesidad de mantenimiento del recurso por parte del Fiscal General.
Con relación a esta cuestión, advierte que la normativa vulnera la garantía bilateral de
igualdad ante los tribunales y el acceso a la tutela judicial efectiva consagrado en el bloque de
tratados con jerarquía constitucional, cercenando a la víctima del derecho al recurso y la
posibilidad de acceder a la jurisdicción y afectando así el derecho de defensa y al debido
proceso (arts. 1.1, 8.1 y 24 CADH y art. 8.1 CADH y 172 inc. 3 de la Constitución
Provincial). En abono de su pretensión, refiere el caso “Lizarralde”, en donde se admitió el
recurso de casación de la parte querellante pese a que había recaído condena.
En este punto, estima necesario recalcar que el presente caso involucra a una víctima de
violencia de género, circunstancia que exige una respuesta judicial acorde con los estándares
nacionales e internacionales en la materia. A ese respecto, enfatiza que el derecho de acceso a
la tutela judicial efectiva de las víctimas de violencia de género goza de jerarquía
constitucional, en virtud de los tratados internacionales que integran el corpus iuris en la
materia y que imponen al Estado argentino la obligación de adoptar una perspectiva de género
en todas sus decisiones. A efectos de fundamentar su planteo, invoca los artículos 18 y 75
inciso 22 de la Constitución Nacional, así como los artículos 155, 39, 40 y 42 de la
Constitución de la Provincia de Córdoba. Asimismo, menciona la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la
Convención de Belém do Pará, instrumentos que obligan al Estado a prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, garantizando su acceso a la justicia de manera efectiva.
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De tal manera, entiende que resulta un contrasentido que, en el marco de un proceso en el que
una víctima de lesiones graves calificadas por el vínculo y por mediar violencia de género
reclama justicia, el tribunal haya decidido favorecer al imputado mediante la declaración de
inconstitucionalidad del mínimo de la pena prevista en el artículo 92 del Código Penal.
Destaca así que esta decisión permitió la imposición de una pena significativamente inferior a
la establecida por el legislador, e incluso menor a la que había sido pactada en el juicio
abreviado entre el acusador público, el imputado y su defensor, conforme lo previsto en el
artículo 415 del Código Procesal Penal.
En esa misma línea, aduce que tanto la normativa supranacional como la legislación nacional
y local refuerzan la necesidad de garantizar a las víctimas de violencia de género una
adecuada protección y acceso a la jurisdicción. En este sentido, sostiene que la revisión de
constitucionalidad de una norma no puede efectuarse sin un análisis de razonabilidad que
considere el contexto en el que se aplica, dado que una declaración de invalidez carente de
fundamentos suficientes puede contribuir a la impunidad y propiciar la repetición de hechos
de violencia. En especial, advierte que decisiones como la impugnada pueden enviar un
mensaje equívoco a la sociedad, sugiriendo que la violencia contra las mujeres puede ser
tolerada o aceptada, lo que podría favorecer su perpetuación y generar desconfianza en el
sistema de administración de justicia. A fin de ilustrar su planteo, cita el caso González y
otras (“Campo Algodonero”) vs. México, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el 16 de noviembre de 2009.
Además, subraya que la obligación del Estado de actuar con debida diligencia en la
investigación y sanción de los delitos de violencia de género, asegurando que sus decisiones
no impliquen una revictimización institucional, ni una reducción de la respuesta punitiva. Al
respecto, menciona un precedente del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ, Sala
Penal, “Lizarralde, G. M. p.s.a. homicidio calificado y homicidio calificado en grado de
tentativa”, S. nº 56, 9/3/2017), en el cual se estableció, entre otras cosas, que el Poder Judicial
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debe asumir un rol activo en la protección de los derechos de las mujeres y en la erradicación
de la violencia de género, y a la vez se afirmó que la administración de justicia constituye la
primera línea de defensa en la protección de los derechos humanos y que, en particular, las
sentencias judiciales deben reflejar los estándares del sistema interamericano en materia de
género. Asimismo, señala que allí se resaltó que el Poder Judicial tiene la obligación de enviar
mensajes claros a la sociedad sobre la protección de los derechos de las mujeres y de adoptar
una perspectiva de género en el análisis de los casos, evitando interpretaciones que perpetúen
la discriminación.
Desde otra perspectiva, la letrada aborda los alcances y derechos del querellante particular en
el trámite de juicio abreviado, así como la legitimación que las normas constitucionales
confieren a la víctima, en especial a la víctima de violencia de género, dentro del proceso
penal. Explica, con relación a este tópico, que respecto del juicio abreviado, en cualquiera de
sus modalidades —ya sea la prevista en el artículo 356 o en el artículo 415 del Código
Procesal Penal—, la legislación procesal no otorga a la víctima, esté o no constituida como
querellante, un carácter vinculante sobre la procedencia del juicio abreviado, ni sobre el
monto de la pena, ni sobre la modalidad de ejecución de la condena. Destaca que tampoco le
confiere facultades para intervenir en la conformación del acuerdo entre el imputado, la
defensa y el Ministerio Público Fiscal. Pese a ello, cita jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia de Córdoba (TSJ, Sala Penal, “A., E. G.”, auto N° 357, 11/11/2013), según la
cual, si bien el querellante particular no se encuentra habilitado para discutir la pena impuesta
en el juicio abreviado, sí debe dársele debida intervención y escuchar su opinión. Menciona
que, en la práctica judicial, aunque de manera dispar, se ha establecido la costumbre de
informar a la querella sobre los términos del acuerdo y de solicitar su parecer al respecto.
En ese sentido, indica que, en la audiencia de debate, el Ministerio Público Fiscal le informó
con antelación sobre el acuerdo alcanzado con el defensor y el imputado Axel Ismael Martín,
el cual consistía en la realización del juicio abreviado y la imposición de una pena de cinco
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años y seis meses de prisión, con revocación de la condicionalidad de una condena anterior.
Asimismo, destaca que en el desarrollo de la audiencia, el fiscal sostuvo que debía declararse
al acusado autor penalmente responsable de los delitos de lesiones graves doblemente
calificadas por el vínculo y por mediar violencia de género, en concurso ideal con el delito de
coacción, y todo en concurso real con otros ilícitos. Agrega que el Ministerio Público Fiscal
justificó el monto de la pena acordada con base en la gravedad de los hechos, la reiteración
delictiva del imputado —quien ya había sido condenado anteriormente por hechos similares
contra la misma víctima— y el daño causado, tanto físico como psicológico. Del mismo
modo, advierte que la querellante adhirió a la valoración probatoria realizada por el Ministerio
Público Fiscal y coincidió con la calificación legal de los hechos y con la pena acordada, y
agrega que expresó su oposición a cualquier intento de morigeración de la pena pactada por la
defensa y la fiscalía, considerando que el imputado era reincidente específico en hechos de
violencia de género contra la misma víctima.
En ese marco, enfatiza que, pese a que no tiene injerencia directa en la determinación del
acuerdo de juicio abreviado, sí tiene derecho a emitir su opinión y a ser informada sobre este.
Precisamente, señala que en este caso se le permitió expresar su postura, en la que dejó
claramente asentado su rechazo a cualquier tipo de morigeración de la pena originalmente
acordada. Sin embargo, destaca que el tribunal, al resolver la condena, impuso una pena
considerablemente menor a la proyectada en el acuerdo de juicio abreviado, e incluso inferior
a la establecida en la norma penal como mínimo legal. A partir de ello, plantea que la
resolución impugnada afecta directamente el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva
y genera una situación de revictimización secundaria, al colocarla en un estado de especial
vulnerabilidad frente a la falta de una respuesta estatal adecuada.
Recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia sostiene que la participación
del querellante particular en el proceso penal es una manifestación del derecho a la
jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de la víctima del delito. En este sentido, señala que
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la víctima tiene derecho a una intervención significativa en el proceso con el fin de proteger
sus intereses jurídicos. En respaldo de su postura, menciona el fallo “Aguero” (TSJ, Sala
Penal, A. n° 357, 11/11/2013), en el que se sostuvo que, si bien el querellante particular no
tiene facultades para determinar el quantum de la pena, su derecho a la participación procesal
no puede quedar limitado a una mera formalidad.
Plantea que este criterio debe analizarse a la luz de los estándares internacionales en materia
de acceso a la justicia de las víctimas de violencia de género, dado que en estos casos la
aplicación estricta del principio de paridad de armas debe ser matizada frente a la desigualdad
estructural que históricamente han sufrido las mujeres en el acceso a la justicia. En ese
sentido, fundamenta su planteo en las normas y estándares internacionales aplicables a los
derechos de las mujeres a recursos judiciales idóneos y efectivos en casos de violencia de
género. Cita el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre
“Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas”, en el que se
conceptualiza el acceso a la justicia como el acceso tanto formal como material a mecanismos
judiciales efectivos para la protección frente a actos de violencia. Asimismo, la querella
refiere a los principios de igualdad y no discriminación consagrados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención de Belém do Pará, los cuales
imponen a los Estados el deber de garantizar el acceso de las mujeres a recursos judiciales
eficaces y con las debidas garantías.
Finalmente, cita el voto del doctor Ispani en el fallo “Sánchez”, donde se destaca la necesidad
de que el derecho penal adopte una perspectiva de género y reconozca la existencia de
desigualdades estructurales que requieren un tratamiento diferenciado.
En relación con todo lo expuesto, sostiene que el derecho de la víctima a la tutela judicial
efectiva debe garantizarse no solo a nivel formal, sino también en términos materiales,
permitiéndole intervenir activamente en la determinación de la sanción y en la revisión de las
decisiones que la afecten de manera adversa.
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Como corolario de lo expresado hasta aquí, manifiesta su desacuerdo con los fundamentos
esgrimidos por el tribunal de juicio para declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la
escala penal prevista para el delito de lesiones graves calificadas.
En primer lugar, observa que el tribunal, al adoptar esta decisión, realizó una valoración
abstracta de los montos punitivos establecidos para el delito de lesiones graves calificadas y el
de lesiones gravísimas calificadas, recurriendo a una interpretación similar a la adoptada por
el Tribunal Superior de Justicia en el caso Espíndola (TSJ, en pleno, S. n° 100, 21/04/2010), a
partir de lo cual concluyó que la escala resultaba desproporcionada.
Frente a ello, recuerda que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, incluso si se
trata únicamente de su margen inferior, constituye un acto de extrema gravedad institucional
que puede comprometer la independencia de los poderes del Estado en un sistema republicano
de gobierno. Además, sostiene que, si bien el control de constitucionalidad es una atribución
del Poder Judicial, su ejercicio debe realizarse con prudencia y únicamente en casos de
estricta necesidad. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema, que considera a la
inconstitucionalidad de una norma como una medida de última ratio (Fallos: 249:51;
264:364; 288:325; 328:1416), y destaca que su interpretación debe respetar la voluntad del
legislador y evitar conflictos (Fallos: 297:142; 299:93; 301:460; 306:721; 307:518 y 993).
Además, menciona el fallo Boggiano (CSJN, 2016), que exige un análisis integral de la norma
en su contexto y finalidad.
Con base en estos principios, alega que, a diferencia de lo señalado en la sentencia
impugnada, no existe contradicción entre los mínimos punitivos previstos para el delito de
lesiones graves calificadas y el de lesiones gravísimas calificadas, ya que en ambos casos la
pena mínima de tres años no impide la aplicación de institutos como la probation o la condena
de ejecución condicional. Subraya así que el tribunal disponía de un amplio margen de
discrecionalidad dentro de la escala penal aplicable, cuyo mínimo era de tres años y cuyo
máximo había sido acordado entre la fiscalía y la defensa en cinco años y seis meses de
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prisión. En este sentido, argumenta que el juzgador contaba con herramientas suficientes para
fijar una pena dentro de estos parámetros, aplicando los criterios de mensuración previstos en
los artículos 40 y 41 del Código Penal, sin necesidad de recurrir a la declaración de
inconstitucionalidad.
En dicho contexto, reconoce que ninguna norma penal está exenta del control de
constitucionalidad, pero sostiene que este debe ejercerse con criterios de razonabilidad y
como última ratio. No obstante, señala que, antes de declarar la inconstitucionalidad de una
norma, el tribunal debe intentar armonizar su aplicación con el resto del ordenamiento
jurídico, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en reiteradas oportunidades.
A ese respecto, advierte que el marco penal establecido por el legislador refleja valoraciones
sociales y razones de prevención general, y que los mínimos y máximos de las escalas penales
no pueden ser modificados arbitrariamente por el juzgador. Cita doctrina según la cual las
valoraciones legislativas son vinculantes para el juez, quien debe aplicarlas incluso en caso de
duda respecto de su constitucionalidad (Ziffer y Maier, 1993, p. 105).
Aclara que si bien el sistema penal argentino puede presentar ciertas inconsistencias en la
comparación de escalas punitivas, ello no justifica que los jueces declaren la
inconstitucionalidad de una norma salvo en casos de evidente irracionalidad. A modo de
ejemplo, menciona diferencias en las escalas penales de los delitos de amenazas, coacción y
secuestro extorsivo, pero enfatiza que estas aparentes inconsistencias no pueden ser
subsanadas por la vía judicial, sino únicamente mediante una reforma legislativa.
Por otra parte, cita el fallo Pupelis (CSJN, 1991), en el que la Corte reafirmó que la
determinación de la criminalidad de los actos y la fijación de escalas penales son facultades
exclusivas del Poder Legislativo. Al respecto, destaca que la Corte concluyó que, en
consecuencia, los jueces sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una pena cuando
exista una contradicción manifiesta con la Constitución, lo que exige fundamentos sólidos
debido a la gravedad institucional que ello implica. Asimismo, refiere que se sostuvo que la
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razonabilidad de una escala penal no puede evaluarse mediante una simple comparación
matemática entre delitos, sino que debe atender a criterios sustantivos.
Precisamente, adhiere a esta doctrina y argumenta que, en el presente caso, no existe una clara
equivocación del legislador ya que la igualdad de mínimos entre lesiones graves y gravísimas
no es arbitraria ni desproporcionada, dado que éste introdujo una diferenciación en los
máximos punitivos, lo que refleja una valoración proporcional y social coherente y legítima,
que torna las escalas notoriamente diferentes.
Por último, insiste en que el análisis de constitucionalidad de la norma impugnada no puede
prescindir de un enfoque de convencionalidad, dado que el caso en cuestión involucra un
delito de violencia de género. En este sentido, invoca el artículo 7 inciso “e” de la Convención
de Belém do Pará, que establece la obligación de los Estados de modificar o abolir normas y
prácticas que respalden la tolerancia de la violencia contra la mujer. Asimismo, señala que la
reforma al artículo 80 del Código Penal, que incorporó la violencia de género como agravante
del homicidio, debe interpretarse en consonancia con la regulación de las lesiones calificadas.
Menciona que estas reformas legislativas responden a compromisos internacionales asumidos
por el Estado argentino y reflejan un interés público en la erradicación de la violencia de
género. Expone que la evolución normativa en la materia ha seguido un proceso progresivo,
desde la sanción de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar (Ley n° 24.417), hasta
la Ley de Protección Integral a las Mujeres (Ley n° 26.485) y la incorporación de los delitos
de violencia de género al Código Penal mediante la Ley n° 26.791.
De tal modo, argumenta que la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la pena
prevista para el delito de lesiones graves calificadas por violencia de género puede
comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino y enviar un mensaje
erróneo de tolerancia hacia este tipo de delitos. Ello es así por cuanto, a su criterio, coloca al
delito de lesiones graves calificadas por mediar violencia de género (art. 92 CP, en función de
los arts. 90 y 80), en un estatus preventivo menor que otros delitos cuyo bien jurídico tutelado
Expediente SAC 11271761 – Pág. 15 / 30 – Nº Res. 333
no se encuentra abarcado por la normativa convencional.
En virtud de los argumentos expuestos, solicita que se admita el recurso de
inconstitucionalidad y se eleve la causa, a fin de que el Tribunal Superior de Justicia se expida
sobre la validez del mínimo de la escala penal prevista para el delito de lesiones graves
calificadas por el vínculo y por mediar violencia de género (artículo 92 en función de los
artículos 90 y 80 incisos 1° y 11° del Código Penal). Asimismo, requiere que se deje
parcialmente sin efecto la sentencia en lo que ha sido materia de agravio y se proceda a la
adecuación del monto de la pena, en conformidad con la escala penal original y el acuerdo
alcanzado entre la fiscalía y la defensa, al cual prestó conformidad la querella (cinco años y
seis meses de prisión, con unificación con la condena de nueve meses de prisión condicional
impuesta en sentencia anterior).
Finalmente, la parte recurrente formula reserva del caso federal en caso de denegatoria del
recurso, invocando el artículo 14 de la Ley n° 48. Manifiesta que se trata de la primera
oportunidad en la que puede plantear la cuestión constitucional y convencional derivada de la
sentencia impugnada y que su planteo involucra un supuesto de gravedad institucional, lo que
habilita la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
III. El fiscal adjunto mantuvo los recursos de inconstitucionalidad presentados (Dictamen “P”
nº 442, de fecha 2/8/2023).
1. En primer lugar, señala que, en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad formal, las
presentaciones reúnen las condiciones de impugnabilidad objetiva. Al respecto, explica que
ambas atacan una resolución que reviste el carácter de sentencia definitiva atinente a una
cuestión relativa a la inconstitucionalidad de una norma de fondo declarada en una sentencia
de condena (art. 92 en función de los arts. 90 y 80 incs. 1° y 11° CP), resolviendo en sentido
contrario a las pretensiones de los recurrentes (art. 483 CPP).
Asimismo, en lo atinente a la presentación de la defensora pública en su condición de
representante de la querellante particular R. Q., aclara que no se trata de un supuesto que
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faculte de manera autónoma el ejercicio impugnativo del acusador privado (art. 471 CPP),
conforme a lo dispuesto por el art. 446 del CPP. Sin embargo, señala que, en el caso,
habiendo el fiscal de cámara interpuesto recurso de inconstitucionalidad, la parte se encuentra
legitimada para interponer la presente instancia recursiva, habiéndolo hecho en las
condiciones que la norma prescribe (art. 474 CPP).
2. En cuanto a la procedencia sustancial de los recursos, señala que el análisis de los
fundamentos proporcionados por los impugnantes en contra de la inconstitucionalidad
declarada por el tribunal permite advertir que ambos satisfacen la carga procesal de consignar
por escrito las razones que justifican sus quejas, de modo que los escritos se bastan a sí
mismos, conteniendo argumentos suficientes para habilitar la instancia.
En ese sentido, destaca que los planteos y agravios desarrollados se inscriben dentro de los
cánones de impugnación correspondientes, pues logran el cometido de poner de manifiesto
razones de conformidad con las cuales la inconstitucionalidad del dispositivo legal que
cuestionan ha sido dispuesta con base en fundamentación omisiva e ilógica.
En dicho marco, explica que los argumentos desarrollados por el fiscal de cámara han sido
exhibidos de manera exhaustiva y congruente con los fundamentos que dan base a la decisión
atacada, poniendo en evidencia que la entidad de los vicios que invocan compromete el
interés social en la eficaz y recta administración de justicia.
Por último, en lo que respecta al acusador privado, recuerda nuevamente que una de las
misiones del Ministerio Público consiste en velar por la correcta y oportuna intervención del
querellante en el proceso penal y por el cumplimiento de las garantías que lo amparan (acceso
a la justicia, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, en su aspecto bilateral, conforme a
lo reglado por los arts. 8.1 y 25 de la CADH y 14.1 del PIDCP). Por tal motivo, considera
justo mantener también el recurso intentado por la apoderada de la querellante particular.
Además, aclara que deviene abstracto el análisis de los planteos de inconstitucionalidad de las
normas que supeditan su facultad recursiva (arts. 446, 471 y 464 del CPP).
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3. Por ello, como se adelantó, el fiscal adjunto mantuvo los recursos articulados por el fiscal
de cámara y por la apoderada de la querellante particular R. Q., en contra de la sentencia
cuestionada en cuanto declara la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal de la pena
de prisión prevista en el art. 92.
IV. En lo que resulta de interés respecto a la cuestión aquí planteada, al abordar la tercera
cuestión, el tribunal de juicio luego de textualizar el precedente “Espíndola” (TSJ en pleno, s.
n° 100, 21/4/2010) expuso lo siguiente:
“en el art. 92 C. Penal se establecen las agravantes de la escala penal relativa a las lesiones
graves y gravísimas (arts. 90 y 91 C. Penal), las que se producen cuando en este tipo de
hechos lesivos concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 80 del mismo
Cuerpo Legal. Allí específicamente se prevé que el mínimo para ambos tipos –graves y
gravísimas se elevará a tres años de prisión, mientras que establece distintos montos para el
máximo de las escalas. En las lesiones graves el tope llega hasta los diez años de prisión,
mientras que para las lesiones gravísimas el monto asciende a los quince.
Expuso las diferencias entre las lesiones graves y gravísimas, que justifican que “el legislador
haya distinguido las lesiones graves de las gravísimas en sus tipos básicos, y les haya
otorgado escalas penales tanto en el mínimo como el máximo, bien desiguales”. Afirma que
ese criterio debió mantenerse para los tipos agravados, y no ocurrió. “Repárese que se
sostiene una gradación de igual magnitud en la parte inferior de la escala del tipo agravado,
para situaciones que han sido evaluadas por el legislador con diferente reproche en su tipo
básico –como vimos-. Pero esta desigualdad, sí fue tenida en cuenta por el legislador cuando
resuelve la punta de los máximos de las escalas en la misma conducta calificada, que son
bien distintos (diez años para las graves y quince para las gravísimas)”.
Consideró que “ cuanto menor sea el grado de injusto, necesariamente inferior debe ser la
cuantía de la consecuencia jurídica impuesta por el legislador al posible autor de un delito. Y
cuando ello no se respeta, debe aplicarse la doctrina de la clara equivocación…”.
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En conclusión consideró que se vulneraron “los principios constitucionales de
proporcionalidad y de igualdad ante la ley… y por ello sostengo que debe declararse la
inconstitucionalidad del marco punitivo previsto en la parte mínima de la escala de la lesión
grave, agravada por las circunstancias del art. 80 del CP, y fijarse la misma en dos años de
prisión, manteniendo su máximo en el tope de los diez años”.
Fundamenta ese monto “luego de comparar la gradación de la figura básica (1 a 6 años art.
90 C. Penal), con la de la agravada actual (3 a 10 años art. 92 C. Penal)”, porque “
encuentro proporcionado que el mínimo de la escala una vez declarada la
inconstitucionalidad, se ubique justo en el punto medio”, de los mínimos mencionados.
V. Admisibilidad de los recursos de inconstitucionalidad deducidos por el fiscal de cámara y
la parte querellante particular.
1. Esta Sala ha sostenido que el recurso de inconstitucionalidad es una vía incidental para
traer la materia constitucional y, para su procedencia formal, la resolución judicial recurrible
debe haberse pronunciado en forma contraria a una determinada pretensión, es decir que debe
existir una decisión adversa (TSJ, Sala Penal, “Fernández”, S. n° 82, 22/4/2009; “Alem”, S.
n° 294, 12/11/2010; “Marigliano”, S. n° 93, 12/5/2011; “Luna”, S. n° 32, 27/2/2013; “Arce”,
S. n° 407, 14/9/2016; entre otras).
Asimismo, ha señalado, aún con distinta integración, que el planteo constitucional debe
efectuarse en la primera oportunidad en que se suscitó o podía preverse que se suscitaría (TSJ,
en pleno, “E.F.V.E.E. S.R.L. c/ Ochipinti”, 13/7/1959, Boletín Judicial Cba., 1959, III, p. 497;
“Crespín”, A. nº 135, 30/12/1988; “Fernández”, A. nº 77, 11/10/1989; “Mazzochetti”, A. nº
93, 2/11/1990; “Aliendo”, A. nº 37, 7/5/1992; “Edelstein”, A. nº 19, 1/3/1993; “Acquesta”, A.
nº 19, 1/3/1996; “Martínez”, A. nº 151, 6/12/1996, “Hernández”, A. n° 20, 19/2/1998,
“Fernández”, S. n° 82, 22/4/2009, «Guardotti», S. n° 201, 6/8/2013; “González”, S. n° 347,
19/8/2015 entre otros).
2. En el presente, se encuentran cumplidas las exigencias establecidas para la admisibilidad de
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la vía.
En efecto, nos encontramos ante una resolución judicial contraria a la pretensión recursiva, tal
como exige el art. 483 del CPP. Además, los planteos resultan tempestivos ya que el tribunal
declaró la inconstitucionalidad al momento de dictar la sentencia de condena, por lo cual no
hubo instancia de discusión anterior.
Por otra parte, ambos recursos fueron mantenidos por el fiscal adjunto, conforme a los
dispuesto en el art. 464 y concordantes del CPP.
En cuanto al recurso interpuesto por la apoderada de la querellante particular, su
mantenimiento por parte del Ministerio Público torna abstracto el planteo de
inconstitucionalidad de los arts. 471 y 464 del CPP.
Por lo demás, resulta necesario recordar que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de
casación, donde el Código Procesal Penal establece restricciones expresas, con relación a las
resoluciones recurribles (art. 469) y a los sujetos legitimados para recurrir (art. 471 primera
parte), en materia de inconstitucionalidad no se contemplan este tipo de restricciones. En tal
sentido, se señaló que “la jurisprudencia ha sido contraria a que una ley inferior a la
Constitución Provincial limite la competencia del Tribunal Superior dado que le ha sido
asignada directamente por aquélla, sin otro límite que la cuestión constitucional sea traída
en un caso concreto y por parte interesada […] Del mismo modo, aunque aquí el código no
contiene limitaciones, tampoco podría restringirse la legitimación para recurrir a quienes
resulten partes interesadas en el caso concreto” (Cafferata Nores, José I., Tarditti A., Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado, Tomo 2, año 2003, Mediterránea,
Córdoba, pág. 492).
En razón de todo lo expuesto, corresponde el pronunciamiento de este tribunal acerca de la
cuestión constitucional traída a estudio.
VI. Como se advierte, los recursos de inconstitucionalidad presentados pretenden revertir la
declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal establecida para el delito de
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lesiones graves calificadas (art. 92 segunda parte, en función del 80 inc. 1° CP), por el que
resultó condenado el acusado Axel Ismael Martin.
Anticipamos que la pretensión recursiva debe prosperar por las razones que a continuación se
exponen.
1. En primer lugar, es útil acudir al fallo “Espíndola” (TSJ, en Pleno, S. n° 100, 21/4/2010),
mencionado en la sentencia cuestionada, pues exhibe diversos fundamentos aquí resultan de
interés, a saber:
(1) Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación
dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determinar
discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas
constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o
irrazonabilidad también para la discrecionalidad.
En esa dirección, este tribunal a través de su Sala Penal ha sostenido que en materia de
determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad, pues
éste emerge del propio estado democrático de derecho (art. 1 CN), y se irradia vedando la
utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal,
“Zabala”, S. n° 56, 8/7/2002). Asimismo, se ha señalado que la potestad legislativa de
individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (art. 16 CN), en tanto veda
la desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, “Toledo”, S. no 148,
20/7/2008).
Si la forma en que ha ejercido el legislador infraconstitucional la potestad de fijar las penas
implica un desconocimiento de esos límites constitucionales, porque la conminada para un
determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable, la
regla de la clara equivocación, a la que ya se ha referido la Sala Penal en esta materia,
conforme a la cual “sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de
hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara –
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tan clara que no queda abierta a una cuestión racional-”, en cuyo caso “la función judicial
consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable”
(Thayer, J.B., “The origin and scope of the american doctrine of constitutional law”, Harvard
Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, “El debate sobre el control de constitucionalidad
en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional”, Instituto de
Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss.; TSJ, Sala
Penal, “Zabala”, cit.).
(2) En cuanto al principio de proporcionalidad, se ha señalado que los marcos penales reflejan
la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional
de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango y la posición del bien
jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder
determinar la pena en forma racional (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de
la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37). Por ello es que la justicia de una pena y
por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción
(Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs.
As., 2005, p. 39-40).
A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado
tanto el Máximo Tribunal, como la Sala Penal de este Tribunal Superior, sosteniendo que
“toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar
proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de
la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales
expresan tales magnitudes a través de las escalas penales…”, del voto de los doctores Elena
I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo
Eduardo s/ robo en grado de tentativa –G. 560. XL, causa n° 1573–” (TSJ, Sala Penal,
“Simonetti”, S. n° 144, 2/11/2006, “Pereyra”, S. n° 152, 3/11/2006, “Acuña”, S. n° 176,
30/11/2006, “Baigorria”, S. n° 177, 30/11/2006, “Gutiérrez”, S. n° 184, 14/12/2006;
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“Romero”, S. n° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. n° 37, 26/3/2007; “Ibañez”, S. n° 72,
11/5/2007; “Ortiz”, S. n° 178, 8/8/2007; “Bustos”, S. n° 195, 17/8/2007).
(3) Con relación al principio de igualdad, se explicó que su examen presenta dos niveles: uno,
relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales los casos genéricos
dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma
igualitaria.
En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminología, doctrina constitucional de fuste ha
señalado que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos
dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de la
norma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente situaciones
iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra
manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes
(Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía
innominada en la Constitución Argentina” Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 2da.
Edición, Buenos Aires, 1970, p. 116).
La valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección,
necesita de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son
estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de
razonabilidad de la selección. Si los hechos son iguales y pese a ellos se le imputa una distinta
prestación, habrá irrazonabilidad de la selección (Linares, Juan Francisco, ob.cit., p. 117).
Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a su vez, la selección de hechos distintos a los
que se les imputa una misma consecuencia. En este argumento, la norma que estipula la
misma sanción para dos conductas con grados de injusto disímil –distinguidos por el propio
legislador–, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el
principio constitucional explícito de igualdad. Ello así por cuanto, lo que no tolerarían las
normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro
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sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente
incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió (arg.
conf. Alonso, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, p. 304, Ed. Del
Puerto, 2006).
2. Tal como se adelantó, el marco expuesto conduce a admitir la pretensión recursiva.
El principio de proporcionalidad, aplicado al caso concreto de las lesiones, permite advertir
que el legislador ha diseñado una gradación punitiva progresiva, estableciendo penas más
severas conforme aumenta la magnitud de afectación del bien jurídico tutelado, que es la
incolumidad o integridad del cuerpo y de la salud de las personas. Así, el Código Penal
sanciona las lesiones leves con prisión de 1 mes a 1 año (art. 89 CP), las lesiones graves con
reclusión o prisión de 1 a 6 años (art. 90 CP), y las lesiones gravísimas con reclusión o prisión
de 3 a 10 años (art. 91 CP). Además, prevé figuras calificadas para cada una de estas
categorías (art. 92 CP), remitiendo a las circunstancias del art. 80, lo que determina un
incremento en las escalas penales: si las lesiones son leves, la pena oscila entre 6 meses y 2
años de prisión; si son graves, entre 3 y 10 años de prisión o reclusión; y si son lesiones
gravísimas, entre 3 y 15 años de prisión o reclusión
De este modo, la estructura del sistema punitivo evidencia que el criterio para agravar las
penas ha sido la valoración de la magnitud del injusto.
Precisamente, la declaración de inconstitucionalidad sostenida por el tribunal se fundamenta
en la supuesta vulneración de los principios de igualdad y proporcionalidad debido a la
coincidencia en cuanto del límite inferior de las penas previstas para las lesiones graves y
gravísimas calificadas. Sin embargo, como bien destacan ambos recurrentes, esta unificación
no implica una parificación punitiva contraria a tales principios pues la diferenciación se
mantiene en el límite superior de la escala penal: 10 años, para el caso de las lesiones graves
calificadas, y 15 años, para las lesiones gravísimas calificadas.
De esta manera, no se observa un tratamiento idéntico para injustos de distinta gravedad, ya
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que el máximo de la pena permite ajustar la sanción a la mayor afectación del bien jurídico
que representa la figura más severa. En consecuencia, no se aprecia incoherencia interna del
sistema punitivo, en tanto que el Legislador al ponderar la escala penal para las lesiones
gravísimas calificadas mantuvo una valoración diferente respecto de las demás modalidades,
adoptando un marco punitivo más amplio, adecuado al grado de injusto que refleja la figura.
En definitiva, como apuntan los impugnantes, la situación traída a estudio dista esencialmente
de aquella que fue considerada en “Espíndola” (TSJ en Pleno, S. n° 100, 21/4/2010).
Es importante destacar que la igualdad entre los mínimos legales de las figuras básicas o
agravadas no constituye, por sí misma, violación de los principios de igualdad o
proporcionalidad, sino una decisión de política legislativa que puede ser discutible, pero que
no representa una “clara equivocación”, que es lo que justifica la excepcional corrección
judicial en sede de gravamen constitucional. Prueba de ello es que esa misma identidad en
cuanto al piso represivo se verifica múltiples delitos de la parte especial, como el robo, cuyo
mínimo es el mismo que el del hurto simple (164 y 162 CP), el aborto sin consentimiento de
la mujer seguido de muerte (art. 85 inc. 1° segunda parte CP), la privación ilegítima de la
libertad calificada por ser cometida por funcionario público (art. 144 CP) y el estrago culposo
calificado (art. 189 párrafo segundo CP), entre otras.
Más aún, podría sostenerse que la verdadera inconsistencia no radica en la escala de las
lesiones graves calificadas, sino en la de las lesiones gravísimas agravadas (CP, 93 tercera
parte), cuyo mínimo de 3 años de prisión no refleja adecuadamente la mayor gravedad de la
figura. En efecto, mientras que las lesiones leves tienen una pena que va de 1 mes a 1 año de
prisión en su forma básica, y de 6 meses a 2 años en su forma calificada; y las lesiones graves
aumentan de 1 a 6 años de prisión en su forma básica, a 3 a 10 años en su forma calificada; en
el caso de las lesiones gravísimas calificadas, aunque el máximo de la pena sigue la misma
progresión (pasando de 10 a 15 años), el mínimo se mantiene en 3 años tanto para la forma
básica como para la agravada. Esto sugiere, entonces, que lejos de existir un exceso punitivo
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en las lesiones graves, lo que podría discutirse es la insuficiencia del mínimo previsto para
lesiones gravísimas calificadas.
Por último, aunque no ha sido objeto de la declaración de inconstitucionalidad cuestionada, es
necesario destacar que el mínimo de la pena previsto para el delito de lesiones graves
agravadas no resulta desproporcionado en relación con los hechos concretamente atribuidos al
acusado Axel Ismael Martin. En efecto, sin ánimo exhaustividad, la sentencia describe un
contexto de violencia de género sostenido en el tiempo, en el que el imputado Axel Ismael
Martin sometió a su pareja, Lucia del Valle RQ, a reiteradas agresiones físicas y psicológicas.
Entre otras circunstancias, quedó acreditado que, en una ocasión, durante una discusión, le
propinó un golpe de puño en la boca, fracturándole un incisivo, lo que le provocó un sangrado
profuso y una deformación permanente en el rostro, con secuelas que afectaron su función
masticatoria, fonética y estética. Luego, la intimidó para que ocultara lo sucedido,
amenazándola con mayores agresiones. En otro episodio, motivado por celos, la sujetó
violentamente, la ahorcó y la golpeó con una sartén en la cabeza. Posteriormente, la amenazó
con un cuchillo, y le profirió expresiones de menosprecio. Además, antes de la llegada de la
policía, le propinó un nuevo golpe en el rostro, ocasionándole heridas cortantes y hematomas.
Como consecuencia de este ataque, la mujer sufrió lesiones en el labio, equimosis en el cuello
y otras partes del cuerpo, un edema traumático en la cabeza y marcas de mordedura en el
rostro, requiriendo un período de recuperación de doce días.
Lo expuesto permite concluir que el mínimo de la pena establecida para la figura delictiva
aplicada no resulta desproporcionado con relación a los hechos concretos del caso. Esta
afirmación encuentra refuerzo adicional si se considera, como se ha señalado, que se trata de
un caso de violencia de género, lo que impone al Estado argentino el deber de adoptar
medidas adecuadas para su erradicación, de acuerdo a las obligaciones legales y
convencionales vigentes.
3. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a los recursos deducidos y rechazar la declaración
Expediente SAC 11271761 – Pág. 26 / 30 – Nº Res. 333
de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal establecida para el delito de lesiones
graves calificadas (CP, 92 segunda parte).
En tal sentido, se debe recordar que constituye jurisprudencia consolidada de esta Sala
sostener que la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma
gravedad institucional y por ello debe ser considerado como última ratio del orden jurídico,
reservándose sólo para aquellos casos en que la repugnancia de la norma con la cláusula
fundamental sea manifiesta, clara e indudable (TSJ, en Pleno, “Silvestrini”, S. n° 129,
30/12/2003; “Nieto”, S. n° 143, 9/6/2008; “Bachetti”, S. n° 271, 18/10/2010; “Barreto”, S. n°
508, 20/12/2023, entre muchos otros).
Por lo tanto, votamos de manera positiva a la cuestión planteada.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
Los señores Vocales doctores Luis Eugenio Angulo Martín, Aída Tarditti, Domingo
Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María Marta Cáceres de Bollati, Sebastián Cruz López
Peña y Jessica Raquel Valentini dijeron:
En virtud de la votación que antecede corresponde:
I. Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 471 y 464 del CPP
formulado por la patrocinante de la querellante particular.
II. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el fiscal de cámara,
doctor Marcelo José Hidalgo, y por la defensora pública de víctimas del 2° turno, doctora
Claudia Heredia, en su condición de patrocinante de la querellante particular.
En consecuencia, anular la Sentencia n° 42 de fecha 9 de junio de 2023, dictada por la
Cámara en lo Criminal y Correccional de Tercera Nominación de esta ciudad, únicamente en
cuanto dispuso: “I. Declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal de la pena
de prisión prevista en el art. 92 en función de los arts. 90 y 80 incs. 1° y 11° del CP (CN
art.1) …”.
En razón de esta decisión, lógicamente, también se anula la pena impuesta al imputado Martin
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(2 años y 6 meses de prisión). Asimismo, se restablece la plena vigencia de la referida
disposición legal en el aspecto que había sido declarado inconstitucionalidad, esto es respecto
del mínimo de 3 años aplicable a la figura del art. 90, agravada por la concurrencia de alguna
de las circunstancias previstas en el art. 80 del CP.
Dicho restablecimiento determina un nuevo marco punitivo, en función del cual deberá
efectuarse la individualización de la pena.
III. Conforme lo dispuesto en los arts. 480 y 190 del CPP, reenviar la presente causa a la
Cámara en lo Criminal y Correccional de Tercera Nominación a fin de que dicho órgano
jurisdiccional determine el monto de la pena correspondiente al acusado Axel Ismael Martin,
conforme al nuevo marco punitivo aplicable. Asimismo, por aplicación del principio de la
prohibición de reformatio in peius, no podrán considerarse circunstancias agravantes no
contempladas anteriormente.
IV. Sin costas por lo actuado en esta sede, debido al éxito obtenido (arts. 550, 551 CPP).
Es nuestro voto.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia en Pleno;
RESUELVE:
I. Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 471 y 464 del CPP,
formulado por la apoderada de la querellante particular.
II. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos y, en consecuencia, anular
la Sentencia número cuarenta y dos, del nueve de junio de dos mil veintitrés, dictada por la
Cámara en lo Criminal y Correccional de Tercera Nominación de esta ciudad, únicamente en
cuanto dispuso “I. Declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal de la pena
de prisión prevista en el art. 92 en función de los arts. 90 y 80 incs. 1° y 11° del CP (CN
art.1) …”.
II. Reenviar la presente causa a la Cámara en lo Criminal y Correccional de Tercera
Nominación a fin de que dicho órgano jurisdiccional determine el monto de la pena
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correspondiente al acusado Axel Ismael Martin, conforme al nuevo marco punitivo aplicable.
III. Sin costas por lo actuado en esta sede, debido al éxito obtenido (arts. 550, 551 CPP).
PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER Y OPORTUNAMENTE BAJEN.