El Procurador Federal de la Nación avaló al Ministerio Público Fiscal de Córdoba: la pena mínima por vender drogas es de 4 años

10/10/2019

Un dictamen de la Procuración General de la Nación  avaló la constitucionalidad del mínimo de cuatro años para los delitos de comercialización de estupefaciente al menudeo, tal como lo sostiene la Fiscalía General de Córdoba en su apelación ante la Corte Suprema de la Nación (CSN). De esta forma el organismo rechazó lo dictaminado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ), que consideró inconstitucional el monto de la pena, estableciendo el mínimo en tres años. Ahora con este fallo a favor de la postura de los fiscales provinciales, se espera la resolución definitiva de la Corte Suprema de la Nación.

Reproducimos íntegramente el texto del dictamen que lleva la firma del Procurador General de la Nación, Eduardo Casal.

 

“Suprema Corte:

-I-

E1 Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el artículo 5, inciso c, en función del artículo 34, inciso I^o, de la ley 23.737 en lo que respecta a la pena privativa de la libertad, estableció que la escala penal aplicable era la de tres a diez años de reclu­sión o prisión —en lugar de la de cuatro a quince años de prisión declarada inválida— y modificó la sanción de cuatro años de prisión que le había fijado a Sergio Alejandro L el tribunal de juicio que lo condenó por el delito de comercialización de estupe­facientes, reduciéndola a la de tres años de prisión (cf. fs. 348/381 de los autos principa­les).

La corte provincial entendió, por un lado, que la sanción de la ley 26.052 in­trodujo una distinción en el tipo del artículo 5, inciso c, de la ley 23.737, entre comer­cialización de estupefacientes en gran volumen y la dirigida directamente al consumi­dor, que obligaría al establecimiento de escalas penales diferenciadas para una y otra conducta, de modo que el mantenimiento de la de cuatro a quince años de prisión para ambas clases de comportamiento sería el resultado de una “clara equivocación” del Congreso de la Nación que autorizaría su invalidación judicial.

En segundo término, juzgó que la escala penal prevista en esa norma no guardaría proporción con la gravedad del delito en cuestión, pues cuando éste se refiere a estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor el crimen sería leve, y las penas cuyo mínimo es superior a tres años de prisión corresponderían a los “especialmente graves” en el sentido fijado en el artículo 277, inciso 3^o, apartado a, del Código Penal.

Asimismo, la aplicación al caso de esa sanción importaría —según la mayo­ría del superior tribunal de Córdoba— el sometimiento del condenado a un trato indebi­damente desigualitario, en atención a que la ley penal establece penas menores, de entre y diez años de prisión, para las conductas criminalizadas en los artículos 200 y 201 del Código Penal, que la corte provincial estimó comparables a la comercialización de estupefacientes directamente al consumidor.

En esa postulada semejanza sustancial fundó, a su vez, su decisión de apli­car el mínimo punitivo de tres años de encierro carcelario al condenado en estas actua­ciones, la que respaldó también en el hecho de que el régimen de estupefacientes ante­rior al de la ley 23.737 —el de la derogada ley 20.771— también sancionaba el tráfico de estupefacientes con una escala punitiva cuyo mínimo era de tres años de pena priva­tiva de la libertad y que lo mismo se propondría en algunos proyectos de reforma legis­lativa.

-II-

E1 fiscal general de la provincia interpuso recurso extraordinario en el que objetó la inteligencia que el tribunal superior cordobés dio al derecho federal aplicable al caso.

En particular, sostuvo que es errónea la interpretación según la cual, tras la reforma introducida por la ley 26.052, el tipo del artículo 5, inciso c, de la ley 23.737 establecería una distinción entre conductas de distinta gravedad; y que es “palmaria­mente arbitraria” la inferencia de que la ausencia de una escala penal diferenciada para el comportamiento más leve sería consecuencia de un olvido legislativo o una clara equivocación.

A su vez, adujo que al concluir que la escala penal prevista en esa regla es desproporcionada e indebidamente desigualitaria y, en consecuencia, aplicar en su lugar la sanción fijada en la ley para otro delito, el a quo excedió el rol que le cabe en el con­trol de constitucionalidad de las leyes e invadió funciones correspondientes a otro poder del Estado (cf. fs. 4/22).

-III-

La corte local concedió la apelación (cf. fs. 30/38 vta.), en mi entender, con

acierto.

En efecto, el recurso se dirige contra la sentencia del tribunal superior de la provincia de Córdoba que puso fin a este litigio en el que se ha cuestionado la validez de una cláusula de una ley del Congreso de la Nación —la escala penal prevista en el artículo 5 de la ley 23.737—; y donde mediante una interpretación de normas de dere­cho federal —el propio régimen de estupefacientes y los principios constitucionales de proporcionalidad de las penas e igualdad ante la ley— que el apelante también objeta, la decisión ha sido contraria a la validez de la pretensión del acusador público.

La impugnación es, por ello, según lo aprecio, formalmente admisible en los términos del artículo 14, incisos I^o y 3°, de la ley 48.

-IV-

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, entiendo que lleva la razón el apelante. El a quo declaró la invalidez de la escala penal del artículo 5 de la ley 23.737, e impuso al condenado una pena inferior al mínimo que allí se regula, sobre la base de consideraciones inadecuadas para prescindir de una ley nacional.

El error en la fundamentación de la mayoría del tribunal comienza con el punto de partida equivocado según el cual la reforma que introdujo la ley 26.052 habría establecido una diferencia en el tipo de comercialización de estupefacientes que, en ri­gor, no estableció.

En lo que respecta al delito de comercialización del artículo 5, inciso c, de la ley 23.737, la norma en cuestión se limitó a modificar el artículo 34 del régimen origi­nal que establecía que “los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país”, para adoptar en su lugar una regulación más com­pleja que permite a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asumir su competencia mediante una ley de adhesión, cuando el objeto del comercio sea “estupe­facientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor”.

Como lo muestra, sin dudas, la discusión parlamentaria que dio lugar a la re­forma, esa desfederalización, parcial y condicional, de la persecución penal de los crí­menes de comercialización de estupefacientes no estuvo motivada en una evaluación acerca de la eventual menor gravedad de las conductas que se llevan a cabo en el último eslabón de la cadena de producción y venta de estupefacientes. Antes bien, la modifica­ción se fundó en el entendimiento de que un mejor reparto de labores entre los órganos provinciales y federales podría hacer más eficaz la prevención y persecución del narco­tráfico, y que son los organismos provinciales los que están en mejores condiciones para actuar ante el fenómeno, característicamente local, de la venta al consumidor final.

Tanto en los fundamentos que acompañaron al proyecto original —que pro­ponía atribuir jurisdicción provincial sobre todos los delitos de venta y distribución de estupefacientes, sin distinción, y sin condicionar el cambio a la adhesión que pudieran hacer las provincias mediante una ley local (cf. proyecto S-1222/03 de la senadora Müller, que dio origen a lo que sería la ley 26.052)— como en el debate parlamentario resultante, la preocupación dominante que guió.la reforma fue la eventual mayor capa­cidad que tendrían las jurisdicciones provinciales para dar respuesta inmediata ante las denuncias de la población, o de fuerzas de seguridad locales, acerca de la existencia de puntos de venta de estupefacientes en sus barrios o comunidades (cf. discusión en el Senado, en especial, 27° Reunión — 21° Sesión ordinaria, del 6 de octubre de 2004, y 21° Reunión – 13° Sesión ordinaria, del 27 de julio de 2005; discusión en Cámara de Diputados, en especial 12° Reunión – Continuación de la 6^o Sesión ordinaria, del 11 de mayo de 2005).

En otras palabras, no hay asiento ni en el texto de la ley 26.052 ni en su his­toria legislativa para afirmar, como lo hace la mayoría del a quo, que la reforma insertó una diferencia entre “las conductas de tráfico especialmente graves, que involucran un interés federal y deben permanecer bajo esa órbita”, por un lado, y “aquellas que son de escasa gravedad, no involucran un interés federal y pueden ser investigadas y juzgadas por las autoridades locales” (cf. fs. 355 vta. de los autos principales).

La reforma de la ley 26.052, en fin, y en lo que aquí respecta, introdujo sólo una variación en la competencia para investigar y juzgar un subconjunto de los casos que caen bajo la regla —que no modificó— del artículo 5, inciso c, de la ley 23.737, no porque estos sean más leves o menos graves, sino porque se entendió que, dadas las diferencias entre la organización de la jurisdicción federal y la de las provincias, era posible que algunas de éstas pudieran atender con mayor eficacia que aquélla el fenó­meno de la venta directa al consumidor.

Ahora bien, con independencia de la caracterización equivocada de la co­mercialización de estupefacientes fraccionados en dosis para consumo como un suceso necesariamente menos grave que cualquier otra manifestación del comercio de narcóti­cos, lo cierto es que el Congreso resolvió mantener inalterada la amplia escala penal prevista para todas las conductas del artículo 5, inciso c, de la ley 23.737. En ese senti­do, fue explícita la discusión en el Senado al enfatizar que al sancionar la ley 26.052 “[n]o estamos bajando ninguna pena referida a la comercialización de droga” (cf. la ya citada discusión en el Senado correspondiente a la 27° Reunión – 21° Sesión ordinaria, del 6 de octubre de 2004, intervención del senador Pichetto).

En tales condiciones, como lo sostiene el recurrente, encuentro manifiesta­mente infundada la afirmación —en la que la mayoría del a quo apoya en parte su deci­sión— de que la ausencia de una escala penal atenuada para los delitos de comercializa­ción cuya persecución puede quedar a cargo de las jurisdicciones locales configuraría una “equivocación” del legislador nacional, y mucho menos una que fuese tan “clara” que pudiese acaso habilitar una declaración judicial de inconstitucionalidad.

Estimo oportuno agregar en este punto, que la doctrina a la que la mayoría del tribunal superior cordobés recurre para enunciar el estándar que aplica para la decla­ración de inconstitucionalidad —que toma de la obra clásica del derecho constitucional norteamericano de James Bradley Thayer, “The Origin and Scope of the American Doc­trine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, vol. VII, no. 3 (1893), págs. 129­156— no brinda apoyo a la solución por la que el a quo en definitiva se inclina.

Sin que esto importe tomar partido acerca de si ella forma parte de nuestro deseche federal, esa doctrina exige de los magistrados el deber de aplicar los actos legis- latí vos de los otros poderes del Estado, salvo que sean el resultado evidente de un error tan claro que no quede lugar para cuestionar racionalmente que no es más que una equi­vocación (cf. Thayer, op. cit, pág. 144).

Ahora bien, no cualquier error o equivocación es tal que, de acuerdo con ese argumento, permite a la judicatura invalidar una ley, sino sólo aquéllos mediante los que el Poder Legislativo traspasa, sin lugar a dudas, “la frontera exterior de la actividad le­gislativa razonable”, que no es posible burlar “sin violar las prohibiciones de la Consti­tución o cruzar el límite de lo que ella garantiza” (ibídem, pág. 148).

En todo caso, la doctrina en cuestión postula para el dominio del control de constitucionalidad, una aplicación del estándar probatorio más exigente —el que conce­de a la validez de los actos de los otros poderes el beneficio de la duda— cuyo funda­mento último sería que, al ejercer las tareas que les son propias, los tribunales “no de­ben, ni siquiera negativamente, asumir el trabajo de legislar” (ibídem, pág. 150).

En total oposición a esos postulados, la mayoría del a quo declaró la invali­dez de una ley del Congreso de la Nación a pesar de que su texto es claro en cuanto a que las penas previstas para el subconjunto de comportamientos que caen bajo el artícu­lo 5, inciso c, cuya persecución penal la ley 26.052 autorizó desfederalizar, son las esta­blecidas por la amplia escala punitiva enunciada en el primer párrafo de ese artículo; y de que no hay nada en la discusión parlamentaria de aquella reforma que permita pensar que la intención que motivó esa modificación legislativa no fue precisamente esa, esto es, la de alterar únicamente el régimen de investigación y juzgamiento de una fracción de los casos que ya eran punibles a la luz del derecho vigente, sin alterar ninguna de las otras condiciones fijadas por la ley en vigor.

En las condiciones descriptas, en mi opinión, resulta un mero voluntarismo postular que el texto de la legislación cuestionada y su historia parlamentaria muestran con certeza que el Congreso cometió una equivocación al no introducir junto con esa reforma una escala penal atenuada para la fracción de casos de comercio de estupefa­cientes cuya persecución penal autorizó desfederalizar.

Al ofrecer esa lectura del derecho en cuestión, la mayoría del a quo ha des­atendido la tradicional doctrina de V.E. según la cual la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, de manera que cuando ésta no exige esfuerzo para determinar su sentido, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que ex­cedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en la norma (Fallos: 311:1042; 320:61, 305 y 323:1625, entre otros), ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equi­valga a prescindir de ella (Fallos: 313:1007).

-V-

Tampoco encuentro sustento alguno para la tesis de la mayoría de la corte provincial según la cual, la imposición de una pena de cuatro años de prisión al conde­nado en estas actuaciones, habría sido desmesurada —en un sentido en el que no lo sería la pena de tres años de privación de la libertad que ñjó en su lugar el a quo— de modo que permitiría, en el caso, la declaración de inconstitucionalidad de la escala penal del artículo 5 de la ley 23.737 en razón de que ella violaría el principio de proporcionalidad de las penas.

A este respecto debe notarse, en primer término, que la determinación de las escalas punitivas, de la clase y extensión de las penas conminadas para cada tipo de de­lito es una materia propia de la política criminal reservada al Congreso de la Nación (cf. Fallos: 209:342; 314:424, considerando 5^o; y dictamen del Procurador General D’Alessio en Fallos: 312:809, especialmente pág. 816).

Si bien en esa tarea el Poder Legislativo debe actuar dentro de los límites que ñja el derecho fundamental de toda persona a ser sancionada, en su caso, con penas cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 310:495; 312:826, considerando 11, y voto del juez Fayt, considerando 329:3680, considerando 19) y a no ser sometida a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y el ya citado precedente de Fallos: 329:3680, considerando 19), no pueden los jueces, so pretexto de ejercer el control de constitucionalidad que les compete, evaluar el mérito, conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de las escalas penales que han sido establecidas en la ley en ejercicio de las atribuciones que el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional reserva al Congreso.

Es doctrina reiterada de la Corte que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a ‘ ’ un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; por ello sólo cabe formular tal declaración cuando un acabado examen conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el de­recho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 331:1123, considerando 13, y sus citas).

En línea con tal razonamiento, V.E. ha dicho que al juzgar una posible con­tradicción entre las sanciones establecidas en una ley y los principios constitucionales que garantizan contra el castigo cruel y desmesurado, los tribunales no pueden fundar su ponderación “exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los dis­tintos delitos definidos en el catálogo penal”, sino que han de identificar si aquéllas im­portan mortificaciones mayores que las exigidas por la naturaleza propia de las penas, en el sentido normado por el artículo 18 in fine de la Constitución, y si “expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la per­sona humana” (Fallos: 314:424, considerandos 7^o y 8^o).

En concordancia con ello, el Tribunal ha declarado inconstitucionalmente desproporcionada la aplicación de reclusión por tiempo indeterminado, del régimen previsto para la reincidencia múltiple en el artículo 52 del Código Penal, a quien había sido condenado por la comisión de un robo en grado de tentativa, por el que le habría correspondido una pena de sólo dos años de prisión (Fallos: 329:3680).

De modo semejante, en el pronunciamiento extranjero en el que V.E. apoyó la doctrina mayoritaria de la sentencia registrada en Fallos: 312:826 (cf. considerando 11 del voto que lidera el acuerdo y considerando 10 del voto del juez Fayt), el tribunal había hallado desmesurada, y por ello inconstitucional, la imposición de prisión perpe­tua, sin posibilidad de libertad condicional, también en virtud de una ley estadual que agravaba las penas en casos de reincidencia múltiple, a quien había sido condenado por librar un cheque irregular por una cifra menor, por el que de otro modo habría recibido sólo una pena de cinco años de privación de la libertad (cf. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América in re “Solem v. Helm”, 463 U.S. 277 [1983]).

Esa misma corte, sin embargo, tres años antes, entendió que no era inconsti­tucional la imposición de una pena de prisión perpetua, igualmente aplicada en razón de una norma estadual de agravamiento punitivo por reincidencia múltiple, a quien había cometido un delito de estafa —por el que habría recibido, de otra manera, una sanción comparativamente mucho menor— en virtud de que el régimen aplicable le permitía al condenado aspirar a la libertad condicional después de diez años de cumplimiento efec­tivo de encierro carcelario (cf. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América in re “Rummel v. Estelle”, 445 U.S. 263 [1980]).

Los precedentes aludidos muestran, en mi entender, y sin perjuicio de la me­jor interpretación que V.E. pueda hacer de su propia doctrina, que no cualquier desvia­ción entre la pena temporal que los magistrados juzguen proporcional y las definidas en una ley del Congreso, autoriza a aquéllos a prescindir de ésta con la invocación del res­guardo al principio de proporcionalidad de las penas. Sólo una evidente o grosera des­mesura es capaz de resultar, en el ya citado lenguaje del Tribunal, repugnante a la pro­tección de la dignidad de la persona humana y de justificar, por ello, una declaración de

El caso límite en la jurisprudencia de la Corte ha sido, en mi opinión, el de la agravación que disponía el artículo 38 del decreto-ley 6582/58, según la cual la escala penal prevista para el robo del artículo 166, inciso 2^o, del Código Penal aumentaría a la de nueve a veinte años de reclusión o prisión cuando el objeto sustraído fuera un auto­motor, en lugar de la de cinco a quince años de privación de la libertad correspondiente para el apoderamiento equivalente de cualquier otra cosa.

En el precedente de Fallos: 312:826, antes citado, una mayoría del Tribunal consideró que esa elevación descomunal del mínimo punitivo —que, al casi duplicarlo, lo llevó a un punto superior al mínimo con él que se conmina el delito de homicidio doloso del artículo 79 del Código Penal— implicaba “un ostensible e irrazonable desco­nocimiento del derecho constitucional, fondado en los arts. 28 y 33 de la Ley Funda­mental, a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado” (Fallos: 312:826, considerando 11).

Dos años más tarde, una nueva mayoría entendió, en cambio, que la agrava­ción dispuesta por el mismo artículo 38 del decreto-ley 6582/58 “no aparece irracional ni desproporcionada”. Un mejor entendimiento de la discreción que la Constitución re­serva al Congreso en materia de política criminal, y la observación de que “no es un índice seguro de desproporcionalidad la diferencia existente entre el mínimo de la escala penal del homicidio simple y el del robo con armas de automotor”, llevaron al Tribunal a modificar su criterio anterior (cf. Fallos: 314:424; las citas corresponden al conside­rando 8 ^o).

El sub examine está muy lejos de ese caso límite. El a quo encontró una violación al derecho constitucional en cuestión en el hecho de que la ley adoptara un míni­mo punitivo de cuatro años de prisión en lugar del de tres años que el tribunal consideró que sería proporcional al crimen cometido. La doctrina constitucional que he reseñado en los párrafos anteriores no permite, según lo aprecio, invalidar una ley a partir de un desvío de esa naturaleza.

Diferencias menores como la apuntada en estas actuaciones expresan apenas meras divergencias marginales sobre el ejercicio de una potestad constitucional. Ellas no configuran el hallazgo de una violación de derechos fundamentales, del maltrato repugnante a la protección de la dignidad humana, que justifica la intromisión de los magistrados por la vía del control de constitucionalidad, sino sólo un desacuerdo respec­to de cómo el Poder Legislativo ha hecho uso de la discreción que, en ese campo, la Constitución le confiere.

De acuerdo con ello, la sentencia impugnada también en este punto debe ser descalificada.

-VI-

E1 tribunal superior cordobés apuntaló su pronunciamiento en las dos si­guientes consideraciones adicionales. Ambas son, en mi entender, igualmente infunda­das.

Por un lado, el a quo juzgó que el mantenimiento de una escala penal con un mínimo punitivo de cuatro años de prisión para el delito de comercio de estupefacientes fraccionados en dosis destinadas al consumo introduciría una “incoherencia sistèmica que debe ser corregida en esta instancia”, en razón de que no sería consistente con la previsión del artículo 277, inciso 3^o, apartado a, del Código Penal que, al regular la agravación del delito de encubrimiento en virtud del carácter “especialmente grave” del delito precedente, define como “especialmente grave” en el sentido requerido en esa cláusula, a aquel cuya pena mínima es superior a los tres años de prisión (cf. voto que lideró el acuerdo, fs. 357/vta. del expediente principal).

La contradicción postulada, sin embargo, está montada sobre la premisa equivocada de que, de acuerdo con el derecho en vigor, el delito del artículo 5, inciso c, de la ley 23.737, en la medida en que la ley 26.052 autorizó su juzgamiento por los tri­bunales provinciales, no es un delito especialmente grave.

Empero, tal como lo he expuesto en la sección IV de este dictamen, no hay el texto de las leyes mencionadas ni en su historia legislativa que permita concluir que el Poder Legislativo ha considerado que la venta de estupefacientes directa­mente al consumidor es un delito leve, o no es uno que merezca el rótulo de especial­mente grave tal como este figura en la normativa general sobre la responsabilidad penal por encubrimiento.

En particular, no hay razón alguna para inferir esa conclusión a partir de la decisión legislativa de modificar la jurisdicción federal exclusiva que disponía el ante­rior artículo 34 de la ley de estupefacientes en favor del régimen complejo que introdujo la reforma de la ley 26.052.

Más aún, si la cláusula invocada del artículo 277, inciso 3^o, apartado a, del Código Penal debía guiar algún razonamiento del tribunal en este aspecto, la conclusión debería haber sido la contraria de la sostenida en la sentencia impugnada, esto es, que la decisión legislativa expresa de mantener la escala penal del artículo 5 de la ley 23.737 para todos los comportamientos que se subsumen en el tipo del inciso c era, en todo caso, evidencia de que, a juicio del Congreso de la Nación, el comercio de estupefacien­tes fraccionados para su consumo constituye un delito especialmente grave en el sentido indicado en el régimen del delito de encubrimiento.

-VII-

Por otro lado, la mayoría de la corte cordobesa sostuvo que razones vincula­das con el principio constitucional de igualdad ante la ley impondrían que la escala pe­nal aplicable en el caso en examen fuera una cuyo mínimo fuese el de tres años de pri­sión, como la prevista en la legislación vigente para los delitos de los artículos 200 y 201 del Código Penal, pues éstos guardarían similitud con el comportamiento criminali­zado en el artículo 5, inciso c, de la ley 23.737.

En tal sentido, agregó que de ese modo había sido sancionado el delito de comercio de estupefacientes en la derogada ley 20.771 y que así se lo propondría punir en algunos proyectos de reforma legislativa (cf. voto que lideró el acuerdo, fs. 356 vta,/359 y voto de la mayoría sobre la cuestión de la pena, fs. 378 vta./380 del expedien­te principal).

La interpretación del derecho en juego en la que se asienta la decisión im­pugnada es, a mi juicio, también en este punto, evidentemente arbitraria.

Por cierto, no es posible extraer ninguna razón autoritativa de una ley que no sólo no regía en el momento de comisión de los hechos de la causa, sino que había sido derogada casi un cuarto de siglo antes, ni de anteproyectos legislativos que no han regi­do nunca.

Pero tampoco es atendible, según lo pienso, la afirmación de que el respeto por el principio de igualdad ante la ley obligaría a dar al sub examine la solución puniti­va prevista para las conductas de los artículos 200 y 201 del Código Penal, en lugar de la fijada por el artículo 5 de la ley 23.737.

Si bien uno de los comportamientos criminalizados en el tipo del artículo 201, el de la venta de sustancias peligrosas para la salud disimulando su carácter nocivo, guarda alguna similitud con la conducta de comercialización de estupefacientes en el sentido aducido por el a quo, no es posible hallar una razón inteligible que prohíba al legislador nacional establecer la diferencia que ha fijado, al adoptar un mínimo punitivo moderadamente más severo’ en respuesta al fenómeno social indiscutiblemente peculiar del narcotráfico.

A este respecto, debe recordarse la asentada doctrina de V.E. de acuerdo con la cual la garantía de igualdad ante la ley que enuncia el artículo 16 de la Constitución prohíbe, en efecto, la adopción de normas que consagren un tratamiento distinto a quie­nes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (cf. Fallos: 16:118; 95:327; 117:22; 124:122; 126:280; 137:105; 138:313; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084, entre muchos otros), pero no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que dichas distin­ciones no expresen criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o infe­rioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (cf„ por ejemplo, Fallos: 115:111; 123:106; 127:167; 182:398; 236:168; 273:228; 295:455; 306:1560; 318:1256).

Según lo aprecio, no hay base alguna para sostener atendiblemente en el sub examine —ni la ha indicado el tribunal supremo de Córdoba en su sentencia— que la imposición de un mínimo punitivo de cuatro años de privación de la libertad, en lugar de uno de tres años, a quien comercie con estupefacientes, en vez de hacerlo con alguna otra sustancia peligrosa para la salud, refleja de alguna manera el tipo de trato discrimi­natorio que, con arreglo a la doctrina citada, veda el artículo 16 de la Constitución Na­cional.

-VIII-

En definitiva y por todo lo expuesto, considero que el pronunciamiento im-

pugnado, en cuanto en él se ha declarado la inconstitucionalidad de la escala penal pre­vista en la ley 23.737 para las conductas que se subsumen en el tipo de su artículo 5, inciso c, que resultan perseguibles penalmente por ante los tribunales de la provincia de Córdoba, está fundado en una interpretación errónea de la reforma introducida por la ley 26.052, y en una también equivocada hermenéutica del derecho constitucional que pro­tege contra el castigo desproporcionado y cruel y asegura la igualdad ante la ley.

Por ello, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario inter­puesto por el Fiscal General de la provincia de Córdoba y revocar la sentencia impugnada en cuanto fue materia de apelación.”

 

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2019.